lunes, 8 de diciembre de 2014

¿Un Código Penal del Enemigo?

Ricardo Rojas León


La aprobación del nuevo Código Penal dominicano, observado parcialmente por el Poder Ejecutivo para que se exima de responsabilidad el aborto en casos de violación, incesto, invisibilidad defecto por malformación y cuando la vida de la madre se encuentra en grave peligro, ha generado un gran debate público.

Desde enfoques propios de la dogmática jurídico-penal contemporánea -los menos- hasta el uso emotivo de algunos conceptos (bajo un supuesto ropaje descriptivo), pasando por el desgarre de algunas togas, se ha visto en las cortas pero muy intensas semanas de discusión en las que se ha enmarcado la observación presidencial del CP.

Habiendo formado parte del grupo de académicos que le viene dando seguimiento, desde hace un par de años, a esta importancia normativa penal material, creo pertinente referirme a algunas de las criticas que se le ha formado al nuevo Código Penal, y que van más allá de la limitada observación presidencial.

Una primera crítica que se le ha hecho a este Código consiste en que aumenta de 30 a 40 años la pena máxima aplicable en el ordenamiento penal dominicano.  Aunque consta en documentos depositados en el Congreso Nacionales que varios de los redactores iniciales del nuevo CP y otros profesores, sobre todo de la Pontificia Universidad Católica Madre y Maestra (PUCMM), nos opusimos al incremento de la pena máxima, los legisladores consideraron necesario aumentar la pena de reclusión mayor de 30 a 40 años, para delitos como el genocidio, la tortura, los tratos crueles inhumanos y degradantes, los crímenes graves de guerra, el asesinato de un Presidente o un Vicepresidente, un juez, diputado o senador, un discapacitado, y para el sicariato y el feminicidio, entre otras infracciones muy graves.

Es razonable que el genocidio se castigue con la pena que contempla el CP y no con una pena menor, pues el genocidio implica la muerte, exterminio, tortura, violaciones, embarazos forzados, esclavitud u otros tratos similares en perjuicio de un grupo de personas, realizado en forma sistemática.  ¿Se debe castigar el genocidio con la misma pena del asesinato de una persona?  Algunos de los que han criticado el nuevo CP probablemente considere que si.  

Se cuestiona, del mismo modo, el establecimiento del cúmulo de penas, hasta una pena máxima de sesenta años. ¿Se impondrá alguna vez una pena de 60 años de prisión a alguien?  No sabemos. Lo que si sabemos es que el actual sistema de no cúmulo de penas, incentiva la comisión de delitos graves, pues un asesinato recibe la misma pena que asesinar a cinco o seis personas. Recordemos el caso Paya, en el que un oficial de alto rango asesinó a cerca de una decena de supuestos narcotraficantes, en medio de un "tumbe" de una gran cantidad de cocaína.  Se le impuso la pena de 30 años de prisión, como si hubiese arrancado la vida a una sola persona.

Un cuestionamiento que se formula al cúmulo de penas radica en que, supuestamente, al igual que las penas altas, es contrario al mandato rehabilitador de la Constitución.  Afirmar esto es no entender el sentido del artículo  40.16 de la Constitución que establece que “las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social de la persona condenada y no podrán consistir en trabajos forzados”.

Lo que ha ordenado el constituyente es que mientras se permanece en prisión, el condenado debe ser sometido a planes de rehabilitación y reinserción, pero en modo alguno ese texto constitucional debe interpretarse como la fijación de un tope para el legislador en materia de determinación abstracta de la pena. 

Ahora bien, una pena no debe violar el principio de proporcionalidad, como ocurriría si se impone una sanción de diez años de prisión al que comete una difamación o al que incurre en un robo famélico. La pena debe guardar relación con la lesión al bien jurídico que se protege con la norma penal.

Sobre la finalidad de la pena en ordenamiento jurídico dominicano, el Tribunal Constitucional recientemente ha establecido que no son incompatibles con el art. 40.16 de nuestra Carta Magna otros objetivos y finalidades político-criminales que el legislador pueda asignarle a las sanciones penales distintos a los de la rehabilitación y reinserción social. (STC-00247-14).

Más aún: el nuevo Código Penal incorpora al proceso de ejecución penal (o penitenciario) dominicano, tres modalidades de cumplimiento de la pena que van a fortalecer y profundizar los planes de rehabilitación y reinserción social, para personas condenadas a penas de hasta un año de prisión. Esas modalidades son: a) la prisión programada, b) la prisión por horas y, c) la prisión de fines de semana y días feriados.

Al imponer penas altas a delitos muy graves, como los mencionados, la República Dominicana lo que hace es cumplir con los acuerdos internacionales que ha suscrito el país, mediante los cuales se ha comprometido a tipificar conductas aborrecibles como el genocidio, la tortura y la desaparición forzada de personas, por solo mencionar algunas de ellas.  

Que la pena de prisión no es una garantía de que las personas no delincan o reincidan en el delito es una verdad de Perogrullo. ¿Pero quién en estos tiempos es capaz de sostener lo contrario?  Nadie. Siempre habrá personas que incurran en delitos. Eso siempre ha acontecido, sin importar el origen social o el status económico de la las personas.  Lo que si siempre será discutido y discutible es la finalidad de la pena - que se la asigna la política criminal- y sus efectos sobre las personas, que es algo distinto.


¿Un CP para "enemigos"?

Pero, la más pobre y estrambótica de las criticas al CP -porque revela una gran ignorancia de los términos que se utilizan- consiste en afirmar que este es un “Código Penal del Enemigo”, en alusión a la teoría del derecho penal del enemigo del filosofo del derecho y penalista alemán Günther Jakobs.

Lo peor no es decir que se trata de un CP de esa calaña, sino que no se demuestra por qué se arriba a esa conclusión, como si dogmática, académica o intelectualmente es válido calificar como derecho penal del enemigo a cualquier norma jurídico-penal que a uno se le ocurra que le queda bien el traje. O, simplemente, a aquella que no me guste o con la que no estoy de acuerdo.

Desde Jakobs hasta sus más serios críticos -entre los que se cuentan muchos de sus discípulos de la Universidad de Bonn- reconocen que el derecho penal del enemigo es un sistema que se caracteriza por tres elementos: 1) El adelantamiento de la punibilidad a estadios anteriores a la lesión o puesta en riesgo del bien jurídico, 2) La reducción de las garantías procesales, y 3) La aplicación de penas desproporcionadas.

El nuevo CP no cumple con ninguno de esos tres elementos, porque -incluso- las penas con que se castigan delitos graves -como el genocidio, la tortura, la violación seguida de secuestro de la víctima- no pueden considerarse sanciones desproporcionadas a las graves lesiones de bienes jurídicos tan importantes como la vida y la integridad física, moral, síquica y sexual de las personas.

¿Qué garantias procesales se disminuyen por la aprobación del nuevo Código Penal?  Ninguna.  Antes al contrario, los institutos penitenciarios mencionados son una garantía del cumplimiento de una pena en un marco de rehabilitación y reinserción real y efectiva, como manda la Constitución.  Tampoco se han establecido en este nuevo CP tipos o normas penales que supongan autorizar la persecución penal a estadios anteriores a la lesión del bien jurídico.

Alguien pudiera argumentar que la pena prevista para el "feminicidio", de 30 a 40 años de prisión mayor es exagerada.  O la que se impone al que viola a una menor y después la asesina, que recibe la misma sanción.  Es posible. Y aún cuando lo aceptáramos para esos y otros tipos penales, ello en modo alguno implica que todo el CP contiene penas de prisión exageradas o desproporcionadas.

La expresión "Código Penal del Enemigo", para descalificar al nuevo CP,  es un ejemplo del uso emotivo de los conceptos jurídicos, que brillantemente explica Genaro Carrió en sus trabajos sobre "Lenguaje y Derecho", lo que muchas veces acontece en el debate público, generalmente influido por la dialéctica schopenhuaeriana.  

Cuando finalmente se resuelva el tema de su observación por parte del Poder Ejecutivo, el nuevo Código Penal le va a permitir a los estudiosos del Derecho Penal realizar aportes a la nueva dogmática penal dominicana, lo que se va a traducir en un mejor nivel del debate jurídico-penal y en un mejor ejercicio de esta disciplina.


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El autor es doctorando en Derecho Constitucional por la Universidad Castilla- La Mancha (UCLM), y coordina la Maestría en Ciencias Penales de la Pontificia Universidad Católica Madre y Maestra (PUCMM).








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