sábado, 27 de octubre de 2012

La inmediación y la corrección del error de hecho


La lectura anti-garantista del principio de inmediación: la dificultad para el condenado de fiscalizar el juicio de hecho en sede recursiva.


Ricardo Rojas León[i]

SUMARIO:  1.-  Antecedentes, 2.- El concepto de inmediación, 3.-  El recurso como garantía, 4.- La inmediación contra el condenado, 4.-  Conclusión.


1.-  Antecedentes

Uno de los temas que con mayor recurrencia se ha venido discutiendo en el ámbito procesal, sobre todo en el penal, es el alusivo al papel que juega la inmediación en la formación de la convicción de los jueces que conocen el fondo del asunto, o sea, los jueces del juicio.

Esta discusión, sin embargo, alcanza su punto más álgido cuando –en algunos sistemas procesales- se plantea la imposibilidad de que los jueces que revisan las sentencias puedan “tocar” aquella prueba que los jueces inferiores obtuvieron a través de la inmediación.

La discusión se produce en el contexto de sistemas procesales que, en sede recursiva, no admiten la revisión de los hechos o de la quaestio facti, o del “juicio sobre los hechos”, como prefieren decirle otros autores. Y se ha actualizado, precisamente, a propósito del debate reciente sobre la necesidad de que el recurso contra las sentencias permita la revisión integral de la misma, y no la simple detección y corrección de los error juris de las decisiones.


2.-  El concepto de inmediación.

La inmediación ha sido definida como el contacto que los jueces tienen, sin ningún tipo de intermediación, con las partes y con las pruebas que se presentan en el juicio.[ii]

Se trata de un principio fundamental del proceso penal moderno, que se vincula al principio de oralidad, una de las garantías que, desde la Ilustración, se consideran consustanciales a un juicio justo.

La idea es que toda la prueba pueda ser rendida en presencia de los jueces, que éstos puedan ver y escuchar a los testigos, los interrogatorios y contrainterrogatorios, y, en fin, que entren en contacto directo con los elementos probatorios que le permitirán forjarse una convicción, decidir y justificar su fallo.

Roxin sostiene que “el principio de inmediación importa que el juez debe elaborar la sentencia de acuerdo con las impresiones personales que obtiene del acusado y de los medios de prueba”.[iii] Para el profesor alemán, existen dos tipos de inmediación: la formal y la material. La inmediación formal implica que el tribunal debe “observar por si mismo” y no delegar la recepción de la prueba; la inmediación material supone que el tribunal debe extraer los hechos de la fuente, o sea, “él debe interrogar personalmente al acusado y a los testigos¨, cuyas declaraciones, salvo las excepciones, no pueden ser reemplazadas por la lectura de un acta.[iv]

La inmediación se considera el medio más idóneo para asegurar una verdad procesal de calidad superior, propiciada por la concentración de los actos de prueba y, sobre todo, por el contacto directo del tribunales con las fuentes de ésta, en particular las de carácter personal.[v]  Y no poco autores consideran que ¨la presencia del juez en la prueba puede ser determinante en algunas ocasiones, para fijar judicialmente la premisa menor del silogismo probatorio.[vi]

La inmediación también guarda una estrecha relación con una concentración, que consiste básicamente en que el tribunal que recibe la prueba en forma oral y  en medio de la contradicción que protagonizan las partes, pueda tener acceso a ella de forma continua y sin largas pausas o posposiciones.

Ahora bien, una parte de la doctrina ha llamado la atención sobre la forma en que, una concepción irracionalista de la libre convicción, ha contaminado en forma peligrosa el principio de inmediación.[vii]   Esa tendencia, con no escaso soporte y estimulo jurisprudencial, considera inauscultable, irrevisable e infiscalizable la convicción que se forjan los jueces respecto de algunos medios de prueba, obtenidos a través de la inmediación, especialmente las deposiciones de víctimas, imputados y testigos.

Contrario a esa corriente, algunos autores consideran, empero, que el juicio fáctico puede ser controlado, pues siendo la inmediación un medio racional de obtención de conocimientos, la convicción que se forma a su alrededor puede ser valoradora y explicada en forma racional, y, por consiguiente, sometida a la critica.

Es decir, que la inmediación es, más bien, un principio instrumental cuyo resultado, cuyo rendimiento, va a depender del uso adecuadamente racional que haga el juzgador de esa posibilidad que se le presenta de entrar en contacto directo con la prueba que únicamente puede ser recibida de esa forma.

En ese sentido, nos inclinamos por una concepción de la inmediación como herramienta al servicio de una actividad probatoria racional y justificable, pues como ha sostenido Ibañez “cuando la inmediación se usa –y es frecuente – como barrera para vetar el acceso al examen del curso valorativo del juez o tribunal, se convierte en una injustificable coartada, primero para propiciar que el juez oculte sus razones y, después, para negar legitimidad a cualquier tentativa de fiscalizarlas”.[viii]

Ahora bien, la importancia de esto último radica en que, algunos sistemas procesales, atribuyen a la inmediación una función tal en el proceso de formación de la convicción de los jueces, que han consagrado no sólo la irrevisabilidad de la prueba recibida por inmediación, sino incluso la intangibilidad de los hechos probados en las sentencias de juicio, bajo el alegato de que hacerlo implicaría violentar ese principio procesal.


3.-  El recurso como garantía.


Ferrajoli ha sostenido que “si la historia de las penas es una historia de horrores, la historia de la justicia es una historia de errores..” [ix]   Errores para los cuales los sistemas procesales han consagrado los recursos contra las decisiones de los jueces.

El problema que se ha suscitado en las últimas décadas es que, tras aprobarse algunos instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos, el recurso contra las sentencias, en especial las condenatorias, ha dejado de ser un mecanismo de fiscalización de la actividad de los jueces inferiores, por parte de los jueces o tribunales superior, para devenir en un derecho.  Y, más que en ello, en una garantía de una sana administración de justicia.

El derecho al recurso está consagrado en el art. 14.5 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) o “Pacto de Nueva York”, aprobado en 1966, y en art. 8.2.H de la Convención Americana de los Derechos Humanos (CADH), de 1969, también conocida como “Pacto de San José”.   Y no sólo los convenios internacionales de Derechos Humanos: muchas constituciones modernas consagran el derecho al recurso como parte del debido proceso y de la tutela judicial efectiva.

En lo que Latinoamérica respecta, la discusión de la última década respecto del alcance del recurso contra la sentencia, y del papel que en ella juega el principio de inmediación, tiene como referente importante el Dictamen del Comité de Derechos Humanos (CDH) de la ONU, en el caso “Gómez Vásquez vs. España”, del año 2000, así como el caso “Sineiro Fernández vs. España”, en los que se planteó que el recurso de casación contra las sentencias graves, previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECRIM) de España, vulnera el derecho al recurso contemplado en el art. 14.5 del PICDC, al no permitir una revisión integral del fallo por parte de un tribunal superior.[x]

En julio del 2004, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), tomando referente las dos decisiones anteriores, evacuó la sentencia “Herrera Ulloa vs. Costa Rica”, mediante la cual sostuvo que el recurso de casación contemplado en el Código Procesal Penal de Costa Rica vulneraba el art. 8.2.H del Pacto de San José, al no permitir una revisión del cuadro fáctico de la sentencia condenatoria, ni la pena impuesta.[xi]

El Código Procesal Penal de Costa Rica, al igual que la casi totalidad de los del resto de los países latinoamericanos, es una localización del Código Procesal Penal modelo para Iberoamérica, preparado por el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal (IIDP).  Es un código de única instancia, que prevé un juicio oral y un recurso de casación.[xii] 

“Herrera Ulloa vs. Costa Rica” no sólo tuvo una importante repercusión en esa nación centroamericana, sino que, inmediatamente, produjo en impacto trascendente en la jurisprudencia de la República Argentina, la cual, a través de varias sentencia, pero fundamentalmente, en el “fallo Casal” – y luego en los fallos “Martinez Areco”,  “Romeo Cacharane”-, la Corte Suprema de esa nación, se sumó al criterio externado por la Corte IDH sobre la necesidad de que el recurso contra la sentencia condenatoria permita la revisión integral, es decir de la quaestio facti y la quaestio juris, de las sentencias.[xiii]

La casación, cuya crisis había sido denunciada por varios autores, ha comenzado a transformarse en Argentina en un recurso más abierto, desformalizado. Y, en Costa Rica,  por efecto de la sentencia "Herrera Ulloa", desde finales de 2011, existen el recurso de apelación y los tribunales de apelación.

Desde hace varios años, en el Congreso Federal argentino reposa un proyecto de ley tendente a incluir como motivos de casación la errónea valoración de la prueba, la errónea fijación de los hechos y el monto de la pena.

La casación, surgida de la revolución francesa con el objetivo político de que los jueces no interpretaran la ley, sino que simplemente fueran “bouché de la loi”, ha tenido, en el devenir de los últimos dos siglos, una evolución que le ha permitido adaptarse a nuevas realidades, pero sigue estando limitada por sus funciones nomofiláctica y de unificación de la jurisprudencia, lo cual la mantuvo siempre alejada del interés de que se lograra la justicia del caso concreto.

Y, en la medida en que la casación nunca se ha propuesto la revisión del cuadro fáctico de las sentencias, no obstante sus flexibilizaciones y aperturas, no parece estar diseñada para satisfacer el requerimiento de permitir una revisión integral de las sentencias, en especial las condenatorias, aunque cumpla cabalmente con sus funciones de vigilancia de la recta aplicación de la ley. [xiv]


4.-  La inmediación contra el condenado.


Es curioso que la inmediación, que forma parte del ideario liberal de realización de un juicio público, oral y contradictorio, para sepultar para siempre la noche negra de la inquisición, los abusos y la tortura contra los perseguidos penalmente, se ha convertido en un medio que se levanta contra el condenado que demanda una revisión de los errores de hecho de una sentencia.

Esto, porque es precisamente la inmediación el principio que invocan la doctrina y al jurisprudencia que se resiste a admitir la posibilidad de que el recurso contra la sentencia condenatoria, en los sistemas procesales de única instancia, permita la revisión de los errores del juicio fáctico de las decisiones atacadas.

En el caso dominicano, en el que existe un recurso de apelación y otro de casación, parecería que existe la garantía de una doble instancia, pero lo cierto es que al ser una “apelación limitada”  - numerus clausus sin motivos que permitan la revisión de la quaestio facti - , se está en presencia de una “minicasación” (primera casación o casación menor, como se le quiera llamar) y una casación tradicional, limitada también a los casos de mayor envergadura, es decir, aquellos en los que se imponga una condenada superior a los diez años de prisión.

La doctrina local, precisamente, invoca el principio de inmediación como el valladar infranqueable que ha cerrado la posibilidad de fiscalizar el juicio sobre los hechos, la valoración de la prueba o la pena en la instancia denominada “apelación”.

Si, como bien explica Schmidt,  los principios de inmediación y oralidad surgieron a mitad del siglo XIX, como una necesidad de fundar las decisiones de los jueces de juicio en algo distinto a las actas preparadas por los jueces instructores[xv], actividad propia del período inquisitivo. ¿cómo es que la prueba recibida por inmediación no puede ser fiscalizada o sometida a control, si de lo que se trata es de evitar el error o la arbitrariedad?

Si los jueces nunca entran en contacto con las pruebas, sino con “enunciados de contenido fáctico”[xvi], y esos enunciados deben ser interpretados según las denominadas “máximas de la experiencia” y los demás elementos de prueba, para producir una “conclusión” que,  a su vez, constituye la “premisa menor o fáctica” del silogismo judicial, ¿cómo no se permite revisar, en sede recursiva, el juicio fáctico, promoviendo su eventual corrección formal o material?.

Un argumento que generalmente se invoca, a favor de no revisar el juicio fáctico, es que el juez superior está más distante de los hechos que los jueces del juicio.  Pero, si como hemos señalado, los jueces no se relacionan con hechos, sino con enunciados fácticos, ¿cuál es la dificultad de repasar, de re-escuchar esos relatos fácticos, en sede recursiva, y por jueces que se supone deben tener más experiencia, y por lo tanto, menor propensión al error?

Como bien han planteado Marina Gascón, “la declaración de hechos probados ya no puede ser concebida como un momento místico y/o insusceptible de control racional, como ha sido (y aún es) frecuentes en ciertas ideologías del proceso”.[xvii]    Y añade que, “si el conocimiento inductivo de los hechos no produce resultados infalibles, han de introducirse todas las garantías posibles (garantías epistemológicas) para lograr una mayor fiabilidad en la declaración de los mismos y, en su caso, facilitar su eventual revisión”.[xviii]  

A nuestro modo de ver, la concepción de la inmediación, como una fuente de conocimientos intangibles e inmodificables en sede recursiva, contraviene la pretensión liberal y garantista de la adopción, en muchas de nuestras naciones, del sistema acusatorio y de los principios de oralidad, publicidad y contradicción.  Y, por demás, al no permitir una revisión integral de las sentencias, tal como ha planteado la Corte Interamericana de Derechos Humanos, contraviene la misma Convención Americana de los Derechos Humanos.  

Si existe un derecho a la justicia y un derecho a la verdad, el recurso contra la sentencia debe ser una garantía de que el sistema de justicia va a corregir sus errores de que cometa, sin importar que sean errores de hecho o de derecho.






[i]  El autor es doctor en Derecho de la Universidad Autónoma de Santo Domingo, y tiene maestrías en Derecho Económico y Derecho Procesal Penal, así como un Mecursivauicio de hecho en sede esestrUniversidad Autonáster en Derecho Constitucional.

[ii] Bernal Cuellar, J. y Montealegre Lynett, E.  El Proceso Penal. Fundamentos coinstitucionales del nuevo sistema acusatorio. Editorial Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2004, pág. 217.
[iii] Roxin, C. Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, pág. 102
[iv] Roxin,. Op. Cit., pág. 394
[v] Ibánez, P.A.  Los “hechos” en la sentencia penal. Biblioteca de Etica, Filosofía del Derecho y Pol 193.﷽﷽﷽﷽﷽las garantersidad Exteca de Etica, Filosofcto directo del tribunales con las fuentes de  que de las garantersidad Exteítica, México, 2005, pág. 193.
[vi] Vecina Cifuentes, J.  La Casación penal. El modelo español. Tecnos. 2003, pág. 124
[vii] Ibáñez, Op. cit., pág 195
[viii] Ibáñez, citado por Daniel Pastor en “La Nueva Imagen de la Casación Penal”, Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 2000, pág. 161.
[ix] Ferrajoli, L. Derecho y Razón.  Teoría del Garantismo Penal. Editorial Trotta, Madrid, pág. 603
[x] Esa decisión generó una gran polémica en España, llegándose a pronunciar el Tribunal Constitucional de esa nación, en el sentido de que la casación española, a diferencia de otros modelos de casación, si permite la fiscalización de los errores de hecho de las sentencias. Este criterio es ampliamente tratado en la obra de J. Vecina Cifuentes “La Casación Penal. El modelo español”, citada anteriormente.
[xi] “Herrera Ulloa vs. Costa Rica” ha provocado que cientos de condenados costarricenses acudan a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) a denunciar vulneración del derecho al recurso. Pero lo más importante es que, para responder a esa decisión, Costa Rica aprobó en 2005 la Ley de Apertura de la Casación, la cual fue considerada insuficiente, y, posteriormente, en 2010, la Ley de Tribunales de Apelación, que permitió la creación de los mismos, y de un recurso de apelación.  Esos tribunales están funcionando desde el 11 de diciembre de 2011.
[xii] El caso de la República Dominicana es sui generis, pues si bien adoptó el Código Iberoamericano, su sistema recursivo tiene una apelación y una casación. Claro, no nos llevemos a engaño: la apelación dominicana contra la sentencia es la misma casación del Código Iberoamericano, mientras la casación de nuestro CPP es un recurso similar al recurso extraordinario federal de Argentina.  Pero, el tema es que, como ha dicho Vecina, en Dominicana hay dos medios de impugnación, pues tanto en la apelación como en la casación se realiza una labor de fiscalización del juicio de los tribunales a quos y no un novum judicium, como, por lo menos, prevé la apelación tradicional.
[xiii] A nuestro modo de ver la “apertura” de la casación argentina, contenida en el ¨fallo Casal” y en otros de la misma línea, es insuficiente, pues se basa en la “teoría de la capacidad de rendimiento”, de factura alemana, que interesada por la justicia del caso plantea que el juez debe revisar todo aquello que sea “revisable” sin vulnerar la inmediación.  Aún así, los argentinos parecen apuntar hacia nuevos horizontes en materia recursiva.
[xiv]  Cuando hablamos del “cuadro fáctico”,  los “hechos probados” o la “valoración de la prueba”, debemos entender, como lo ha planteado Vecina Cifuentes, que de lo que estamos hablando es de el ¨juicio de hecho¨, del razonamiento que hacen los jueces para construir la premisa menor o premisa fáctica del silogismo judicial, pues los jueces no se relacionan con hechos, ni perciben los hechos objeto del juicio, sino simples proposiciones o relatos de los mismos.
[xv]  Schmidt, E. Los Fundamentos Teóricos y Constitucionales del Derecho Procesal Penal,. Editora Lerner.  Buenos Aires, 2006, pág. 249
[xvi]  Ibáñez, Op.cit., pág. 218.
[xvii]  Gascón A., M.  Los Hechos en el Derecho. Bases argumentales de la prueba. Marcial Pons, 2004, pág. 8
[xviii]  Ibid ídem.

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